一、被诉侵权设计是否属于现有设计

专利侵权纠纷中，被控侵权人往往会提出其实施的设计属于现有设计，因而不落入涉案外观设计专利权保护范围，《专利法》第六十七条亦明确规定了现有设计抗辩事由。

审判实践中，在审查现有技术抗辩是否成立时，一般是将被诉侵权设计与现有设计相对比，确定两者是否相同或无实质性差异。但仅仅将被诉侵权设计与现有设计对比，可能会忽视二者之间的差异对二者整体视觉效果的影响，特别在被诉侵权设计与现有设计和涉案专利三者都相近似的情况下，容易导致判断错误。因此，在被控侵权设计与现有设计之间进行比较时，特别在被控侵权设计与现有设计并不相同情况下，为保证对外观设计侵权判定作出准确的结论，不能忽视涉案专利设计的作用，即以现有设计为坐标，以对涉案专利产品同类或相类似产品具有常识性了解的一般消费者的为判断主体，找出涉案专利与惯常设计或常用设计的区别点，并在判断时考虑这些区别点对整体视觉效果的影响，特别应注意，被诉侵权设计是否利用了涉案专利与现有设计的区别点，是考量被诉侵权设计是否属于现有设计以及是否构成侵权的重点。将被诉侵权设计、现有设计以及涉案专利三者分别进行比对，作出综合判断，并在此基础上对被诉侵权设计与现有设计有无实质性差异作出判断。

二、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利的保护范围

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入《专利法》第六十四条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

上述规定原则上确立了外观设计专利侵权判断的方法，但同受《专利法》所保护，而有别于技术性较强、保护范围较为清晰、侵权判定思路明确、侵权判定结果较为客观的发明和实用新型专利，着重于产品外观装饰性设计的外观设计专利的保护范围，主要以图片或照片中展示的产品外观设计为准，外观设计专利侵权主要是通过直观判定来完成的，审判实践中一般以混淆标准为基础，采用“整体比较法”，围绕产品种类和设计本身的相同或相似加以判断，较之发明和实用新型，侵权判定结果具有较强的主观性，特别对于某些缺乏混淆基础的外观设计，有时难以提供全面保护。2010年修订专利《审查指南》已采用显著影响作为审查标准，所以在外观设计专利侵权判定中，既应坚持混淆标准，亦不应忽视对外观设计创新部分的保护，这也符合《专利法》鼓励创新的立法价值。被诉侵权设计是否落入外观设计专利的保护范围，分析判断如下：

（一）判断前提

产品是否相同或类似，是判断外观设计是否具有可比性，进而判断其是否相似的前提。因此，在外观设计侵权判断时，应首先认定被诉侵权产品与涉案专利产品是否属于同类产品。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条的规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。故审判实践中应以产品用途作为区分产品种类的主要依据，国际外观设计分类表亦可作为参考。

（二）判断主体

作为专利法意义上的一般消费者，由于经常接触并关注某类产品，对该类产品的功能和技术性能有一定的认知度，同时对产品外观设计的发展状况、常见的外观变化等有所掌握，其注意力既达不到本领域普通设计人员对细微差别的关注水平，也与对产品的功能和性能等缺乏了解的普通消费者有所区别，能够根据整体印象判断被控侵权产品与专利产品的外观设计是否有明显区别。因此，以一般消费者为判断主体，同类产品的不同外观设计之间在惯常设计或常用设计手法上的相同或近似之处，对整体视觉效果不具有显著影响。

（三）判断方法

在外观设计专利侵权判定中，应以一般消费者的认知水平和认知能力为前提，结合我国对外观设计给予专利法保护以鼓励创新的立法本意，考虑现有设计中的惯常设计或常用设计手法，并以此坐标，考虑外观设计专利较之现有设计的创新设计特征之间的差异（即创新设计特征）及其对整体视觉效果的影响，运用整体比较、重点观察、综合判断的方法对二者的整体视觉效果进行比较。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（1）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（2）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。上述规定即体现了外观设计创新部分在侵权判定中的作用。

综上，可通过以上方式对侵害外观设计专利权进行审查判断。